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传统的开设赌场案件是否适用利用赌博机开设赌场的相关法律规定?

随着“扫黑除恶”专项行动全面铺开,实践中黑恶势力涉嫌开设赌场的案件越来越多,如何准确适用法律,精准地打击涉黑恶势力犯罪,将是司法实践中重点要解决的问题。
一、基本案情
笔者在办案实践中遇到一宗开设赌场案,对传统的开设赌场案件是否适用利用赌博机开设赌场的法律规定陷入了沉思,该案具体案情如下:
梁某意欲开设赌场,并吩咐其手下胡某、黄某为其物色场地,胡某一次偶然的机会在恩平市某饭店吃饭时发现饭店楼上有出租房屋的广告,后胡某联系房主谈出租价钱,但当天没有谈成,第二天由梁某和黄某与房主谈好出租价格,并以黄某的名义与房主签订租房合同,但租房费是由梁某承担。租房后, 梁某给钱胡某、黄某,由胡某、黄某去购买扑克牌及布置赌场的其他用具,并由胡某、黄某布置好赌场。赌场正式运作后,由胡某负责管理赌场,收齐赌博抽取的水地交给梁某,并帮助梁某向赌场工作人员发工资;黄某在赌场刚开始运作时既负责发牌抽水地,又为赌徒买宵夜并为来赌场的赌徒开门;由于人手不足,后由胡某负责联系伍某,并聘请伍某为该赌场发牌抽水,由黄某联系魏某,并聘请魏某到赌场一楼负责看门望风,为来赌场的赌徒开门。该赌场的运作的时间是每天凌晨1时至4时共3个钟,梁某每晚在赌场结束后发给胡某、黄某各300元工资,发给伍某200至300元工资,发给魏某100元工资。
二、分歧意见
针对上述案情,如何理解与适用法律存在分歧意见。
第一种观点认为,传统的开设赌场与利用赌博机开设赌场无论在赌博的形式、受雇于赌场的人员对开设赌场发挥的作用大小以及社会危害性的大小均有不同,因而传统的开设赌场案件不应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题意见》(以下简称《意见》)的规定,对于受雇于赌场,帮助开设赌场的人员,应根据刑法总则关于共犯的规定进行认定。针对上述案情,梁某涉嫌开设赌场罪,而胡某、黄某、伍某、魏某受雇于梁某,为梁某开设赌场提供帮助,因而胡某、黄某、伍某、魏某也应认定为开设赌场的共犯,梁某、胡某、黄某、伍某、魏某均构成开设赌场罪。
第二种观点认为,梁某构成开设赌场罪无争议,对于其他四人的行为认定应适用《意见》第三条关于共犯的认定,以及第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。本案每晚开设赌场的时间为3个钟,胡某、黄某每晚工资300元,时薪为100元一个钟,伍某每晚工资200至300元,时薪为66至100元,根据当地经济水平,应属于领取高额固定工资。根据《意见》第三条:“明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:…(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;…”胡某、黄某参与赌场管理并领取高额固定工资,应认定为开设赌场的共犯;而伍某的行为是属于发牌坐庄,但领取高额固定工资,根据《意见》第七条:“关于宽严相济刑事政策的把握办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济政策,重点打击赌场的出资者,经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。…”属于《意见》第七条的除外情形,亦应认定伍某是开设赌场的共犯;而魏某为赌场望风看场,每晚100元工资,不应认定为高额工资,根据《意见》第七条,魏某为赌场望风看场且未领取高额固定工资,其行为不构成开设赌场罪。
第三种观点认为,对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动人员,应当根据《意见》第七条关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定认定,而上述人员以外的对开设赌场有帮助作用的人员,不应当适用《意见》第三条关于共犯的规定,而应当适应刑法总则关于共犯的规定。因而,胡某、黄某帮助梁某开设赌场,其三人均构成开设赌场罪。而伍某属于发牌坐庄的人员,其每晚领取200至300元不等的工资,既不固定又不高额,魏某为赌场望风看场,每晚领取100元工资,不属高额工资,因此伍某、魏某不构成开设赌场罪。
三、评析意见
笔者同意第三种观点。
1、法律适用应有根据。根据最高人民检察院研究室《对<关于<关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示>的答复意见》:“办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件,应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定,上述请示答复意见是最高检研究室对基层院请示案件的答复,对基层办案实践具有指导作用,因而对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员适用《意见》第七条规定是有根据,应适用上述规定。上述案件中伍某受雇于赌场发牌,魏某受雇于赌场望风看场,应适应《意见》第七条规定。而对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动人员以外的为开设赌场提供直接帮助作用的人员,是否适用《意见》第三条关于共犯的认定,笔者认为,从立法用意上看,《意见》第三条关于共犯的认定是专门针对利用赌博机开设赌场案件而立的,是否适用其他开设赌场案件未有相关的根据。从对犯罪的打击力度看,利用赌博机开设赌场案件与其他开设赌场案件在运作形式、开设场所的隐秘程度,受雇人员对开设赌场发挥的作用大小以及社会危害程度大有不同,如传统的开设赌场的场所较为隐秘,参与赌场管理的人员对开设赌场发挥的作用更大,社会危害性也更大,如适用《意见》第三条的共犯认定,则不利于对传统开设赌场案中涉黑涉恶且参与赌场管理未分成或并非领取高额固定工资的犯罪分子的打击。如上述案件中胡某、黄某是梁某的手下,开设赌场的事梁某交由胡、黄两人全权管理,对开设赌场发挥重大的作用,但虽参与赌场管理并无分成也不属领取高额工资,根据《意见》第三条则不认为此二人构成犯罪,未免过于放纵犯罪。笔者认为,非利用赌博机开设赌场的案件适用刑法总则关于共犯的规定进行认定,更有利于对开设赌场案件涉黑恶犯罪分子的打击,更符合司法实践中的实际情况,因而,笔者认为胡、黄二人帮助梁某管理赌场,应适用刑法总则关于共犯的认定,其三人均构成开设赌场罪。
2、在“领取高额固定工资”未有明确标准的情况下,认定需谨慎。司法实践中,如何理解与适用“领取高额固定工资”的规定是办理开设赌场案件的难点,在没有相关规定对“高额固定工资”有一个明确的认定标准的情况下,由于各地经济水平不一样,各人对高额工资的理解不一样,对高额工资的数额的把握各有不同。针对上述案件,笔者认为,伍某为赌场发牌抽水,领取200至300元不等的工资,首先是工资的数额不固定,另外根据当地经济水平,日薪为200至300元工资应属于当地的中上水平,而魏某领取日薪100元更不能认为是高额工资。在未有相关法律规定明确“领取高额固定工资”的计算标准的情况下,笔者认为认定“领取高额固定工资”需谨慎,“领取高额固定工资”应理解为连续而稳定地领取高于当地平均工资水平一定比例的工资更为合适。
四、意见与建议
由于开设赌场罪相关司法解释关于如何理解与适用“领取高额固定工资”的规定未有明确,实践中如何适用该条规定对犯罪分子行为进行定性也常常出现困难,甚至出现对“领取高额固定工资”的理解与适用标准不一的情况。随着“扫黑除恶”行动的全面铺开,涉黑涉恶的开设赌场案件越来越多,司法实践亟需立法机关出台关于“领取高额固定工资”的统一适用标准。笔者认为,法律可规定“高额工资”应为高出当地月或日平均工资的一定比例,而月或日平均工资的具体标准应由当地人社局出具相关依据,而“固定工资”应为连续而稳定地领取定额的工资。